上接: 法治的条件及其重构（一）
法治的条件及其重构（二）
——读昂格尔《现代社会中的法律》有感于法治之难
魏治勋
三、现代法治国家的条件（中西比较）
马克斯•韦伯曾经试图回答这样一个问题：法治为什么仅仅出现在欧洲而中国确产生不了法治？梁治平称之为“韦伯式问题”。昂格尔通过中西历史比较研究的方法对此问题进行了回答：他认为，法律秩序是“一个非常罕见的历史现象，在现代西方自由主义国家之外，人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。”……“法治的形成得益于如下两种历史条件：多元利益集团和‘更高的’普遍或神圣的法则—自然法的存在”，“第一种历史条件描述了一种经验以及一种对群体关系的认识。因为，法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。一种法律秩序的历史基础的第二个方面就是，它以一种‘更高的’普遍的或神圣的法则为依据，用它来论证或批判国家制定的实在法。”
中国春秋战国时期似乎出现了一些有利于“法律秩序”出现的条件，世袭权力解体，“士”的阶层出现，国家社会开始分离。然而，中国此阶段的改革的一个突出特点在于缺乏一个独立于君主集权政府的“第三阶级”，即独立的商人集团以及为维护其利益而发展自己的法律的法律家职业团体；葛兆光先生在他的《中国思想史》中写道，春秋时代，“士”开始崛起表明思想与知识权力的下移；而在春秋末期到战国时期，“士”已经十分风光了，不再象春秋早期和中期那样只能做卿大夫的家臣，而是形成了一个不拥有政治权力却拥有文化权力的知识人阶层。“如果说前期的文化知识阐述者还必须依附于政治权力，那么后期的知识垄断者常常可以与权力分庭抗礼，于是‘思想’便出现了独立的发展空间。”正是在这种条件下，中国出现了类似于哈贝马斯所言的“公共领域”的“百家争鸣”现象。但这并不能说明中国此时已出现了独立的利益阶层甚至市民社会，它的实质是：适应“封建制”瓦解和“官僚制”兴起的变革要求以及兼并战争对人才的需求，在多国并存、思想控制相对削弱的情况下产生的一种暂时性的思想自由的繁荣局面。然而，“就当时中国的情况而言，基本的趋向还是政治上的中央集权制。”一旦这种集权制形成，这种“百家争鸣”就再没有产生的可能，有的是“焚书坑儒”、特务统治和严酷的“文字狱”，历史经验表明，我们是断不能把“百家争鸣”之类现象称为“公共领域”的。尤其是，中国的社会生活自唐宋以后形成了一种近乎固定的模式。隋代开始的科举制度宣告了士族阀门独霸上层社会的时代的终结，而“从皇权所象征的国家、士绅所代表的社会以及民众这三者的关系上来看，唐宋之间的历史似乎同时呈现两种趋向。一方面，是国家通过经济政策比如税法的变化、政治策略比如区域行政长官的控制，在促进国家对民众的控制，国家越来越呈现出一体化的趋向……；另一方面，是由于士绅阶层人数的增多以及它们在社会中权力的膨胀。在世袭贵族时代结束后，……他们……在地方上成为领袖，在与国家的协调中，他们也促进着国家的法律制度、道德伦理、文明观念的扩张，不过同时也在抵抗着国家法律对于民众个人的直接统治，有时成为民众利益的代言人，对抗着国家无限膨胀的权力。……不过，总的来说，国家与士绅、政治权力与文化权力在支持以传统道德为核心、礼法为背景的文明在社会中的扩张方面，却是相当一致的，国家通过刑法对民众进行‘惩罚’，而士绅则常常通过教育进行‘规训’， ……正是在国家与社会一致的推动中，一些儒家原则被当作天经地义的伦理道德确定下来，按照这种原则建立有序生活的制度也被认同，并逐渐推广到各个地区。”就这样，“在国家权力所笼罩的空间中，一种伦理道德同一性被逐渐建构起来，一种普遍被认同的思想世界开始形成，并终于奠定了中国人的日常生活世界。”这种状况一直延续到帝制时代的末期中国思想界接触到西方先进社会思潮和科学技术以后才渐告终结。可见，中国传统社会中士绅对国家权力的依附性，使得中国并没有产生作为法治的条件之一的具有独立的思想意识的利益集团。
其次，中国早期宗教的超验性日益淡化，神的观念日益非人格化、自然化，故自从儒学占据统治地位以后，中国宗教就完全伦理化了，这种宗教不能提供一种激起资本主义“新教”伦理精神的“神召”，也不能为法律的发展提供一种“超验的基础”或高级法背景的。所以昂格尔说，在“中华帝国，几乎没有什么重要的宗教戒律能够逃避政府的控制。只是在西方，神法与君主自由裁量权之间才形成独一无二的平衡关系。而这对于法律观念和法律制度的历史具有决定性的影响。”
把韦伯与昂格尔的理论相结合，我们能够发现，西方社会理论大师们在解释法治何以只在西欧产生时主要集中在两点上：一是宗教精神的因素的影响，韦伯称之为“新教伦理所产生的资本主义精神”，“禁欲、进取与信仰上帝的巧妙结合所造就的新教伦理，不仅使人们从中世纪黑暗的专制统治与精神枷锁中解脱出来，而且成为日后资本主义发展的核心动力。”而在昂格尔看来，基督教的超验的自然法观念产生了一种革命性的潜在的原则：即“人们熟悉的社会组织与存在形式并不能穷尽一切好的或可能的社会存在状态。为了接受超验宗教的宇宙观和与其有关的高级法观念，人们必须使自己拥护那种其效力具有普遍性和客观性的标准，而不是他们意志的产物。”因而，“如此论来，走向某种认可法治理想的社会意识的道路已经铺好。”二是社会组织因素，西方学者认为普遍存在的多元利益群体是一个基本条件。而只有这两个条件结合在一起，即具有普遍性的高级法背景的法律的存在和多元利益集团对自身权利的追求，就促成了以法治解决社会秩序的现代宪政的产生。概而言之，超验性宗教支撑下神圣法则与多元利益集团两个条件的相遇是法治产生的两大历史条件。而在传统的中国社会根本不存在产生法治的这两个基本条件。由此，昂格尔认为，中国和欧洲作为两个典型，“分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端，虽然这两种社会都经历了导致官僚法大规模发展的变化，但只有其中一个社会抓住了真正的法律秩序。”而“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间。”这些社会只是由于具备了法治的一种条件却缺乏另一种条件而未能达致法律秩序。由此，在昂格尔看来，法治只是人类历史发展史上的一种偶然现象，而不具有必然性和普遍性。
当然，昂格尔的分析模式并不是唯一的，我们完全可以另辟蹊径：学者认为，西方民主政体有三大基石，即市场经济、市民社会和三权分立。在中国传统社会没有产生市场经济和三权分立的论断上，基本没有分歧，然而在中国有无市民社会的问题上，却分歧很大。可见，对中国有无市民社会的问题作出了回答，也同样可以回答颇令人困扰的“韦伯式”问题。
在中国出现国家——社会分离之后，此间有的论者赞成中国近代存在一个市民社会的论调，其根据是海外学者罗威廉所持的中国自明末清初便产生了市民社会的观点，且认为梁治平正是在国家——社会二元架构的基础上分析清代习惯法的。我们且不论此种论调能否经得住理论上的辩驳和经验上的实证的检验，仅仅从作者所依据的罗威廉的研究和梁治平所凭的二元架构来断定中国存在市民社会，不仅其依据本身存在问题，而且还兼有武断与简单之嫌。
首先，罗威廉的研究结论不仅受到了学者的严厉批评，而且其自身亦对这样的结论持有深度的怀疑。罗威廉在其《汉口，一个中国城市的商业和社会》的著作中，以哈贝马斯的“公共领域”理论为分析模型，以帝制晚期的中国城市汉口为例，认为随着汉口长途贸易的发展、大规模的商业网络的出现，地方都市化的持续演进以及印刷业的拓进和世俗流行文化崛起，都提供了一种批评运作的空间，这种变化完全可以用“公共领域”这样的范畴加以概述。罗的研究结论受到了明清史专家魏德斐的严厉批判，他的批判集中于：汉口的行会是来自上海买办的监督控制之下的外来人主导的机构，且“汉口自治商人”只不过是国家垄断权的产物，乃一种“官商经纪人”，而以此作为汉口自治基础和“公共领域”出现的根据自然是很成问题的。对于以罗威廉为代表的海外汉学家以市民社会理论重新解释清末民初中国社会史的努力，邓正来认为“他们在运用‘市民社会/公共领域’模式研究中国史的过程中，最重要的关怀相对来讲并不在于中国将如何发展，而在于描述中国在历史上是如何发展的以及解释中国在历史为什么会如此发展及其结果。这种关怀本身的现实性，导致他们在内在的取向上更倾向于将其侧重点放在回答应当如何描述和解释中国史的问题上，因此他们的讨论在很大程度上就表现为对历史解释模式的论辩；极具反讽的是，原来被以为更有效地用来解释历史的模式，却在模式与模式之间的论辩中反过来要用被这种模式重新组合的历史无能为力证明它的有效性；这可以说是对中国历史采取了一种几近非历史的态度，亦即理论模式与历史的紧密勾连解脱。”的确，以拿来的模式，以已经作了变通的而未经证明的西方理论模式去剪裁中国的历史，反过来又以这种分析的结果去证明自己的理论模式的有效性，这种自我循环式的论证模式除了表明论者的极端主观性之外，亦昭示了其分析模式的苍白无效，其根据即在于他们对一种源自西方历史的理论模式究竟大多大程度上可以套用到中国的历史上缺乏清醒的认识。罗威廉在遭受批评之后，亦对自己的研究进行了深刻反思，在《晚清帝国的市民社会问题》一文中，他认为，作为一种分析手段的“市民社会”，“最成问题的乃是‘市民社会’这个概念本身。即使在欧洲的语境中，这个概念也是颇多争议的：它的含义极为不明确，以致于很难被有效地运用。”他认为，市民社会理论的严格界定在欧洲一直是一个问题，“这个任务只是经由尤根•哈贝马斯以及其他20世纪晚期的历史学家所做出的重建努力才得以完成……在欧洲，这个概念有着自身的一段历史，然而在中国它却没有相似的历史。”他认为，他之所以斗胆提出清末民初存在某种与“公共领域”相关的事物，是因为中国的政治语汇中包含着“公”这样一个术语，且认为它与西方的对应词“公共”（public）极为相似。而不仅仅是依据对于事件和制度的研究。他承认，这两个词“同样存在诸多不明确之处，而且在此话语的共同体中也易于引起相似的争论”。罗威廉指出，与西方的“公共领域”不同，晚清中国并没有一个相应于西方“市民社会”的话语概念，也没有任何像欧洲通过理论建构的方式而表达出来的那种争论对象。所以，他认为：“我相信，这种话语的闭失本身恰恰告诉了我们欲在晚清帝国中构设出任何类似市民社会的形态是极不可能的。如果市民社会不是一个物质性的存在，也不是一种已然确立的制度（像王权或官僚制），更不是一种当代话语的表达，那么它只能是日后的一些学者基于自己的分析目的而在事后构造出的一种语言修辞框架而已。准确地说，正是这种分析框架的有效性令我感到相当的可疑。”罗威廉的自我解剖明白无误地表明，在晚清的中国，市民社会即不是物质上存在，也不是制度上的确立，而只是西方学者自构的一种语言修辞框架，且其有效性连他自己都十分怀疑。然而不幸的是，已被主张者自身如此否定了的晚清“市民社会论”，却被我们的国内论者不假思虑地随意拿来作为中国存在市民社会的主要依据，其悲也乎？
不仅如此，作者在赞成中国存在过市民社会的理论时，还有意无意地误解了梁治平先生的主张。笔者认为，以梁先生立论行文之清晰、确实，如不故意为之，是很难曲解梁先生的本意的。先以作者所引的梁治平《清代习惯法：社会与国家》一书为例，我们即可看出，梁治平所谓的“社会与国家”的架构能在多大程度上可以让作者导出中国的市民社会。梁治平在该著作开篇的《导言》中，就及时提出了这样一个问题：他怀疑，强调国家与社会“二元性”、重视“公共”与“私人”两个领域界分的这种西方近现代社会理论模式“在多大程度上可以被用来说明和解释中国的历史。”梁治平提出，“研究古史的学者发现，中国古代国家的形成在两个重要方面与西方的早期发展不同。第一，国家的出现并非由于生产工具的重大改进，而是与固有的亲属组织的变化有关。第二，这种国家并不以地缘关系取代血缘关系作为条件，而是在很大程度上保留并且信赖血缘组织及其原则。这种亲缘的政治化和政治的亲缘化，造成一种家国不分、公私不立的社会形态，反映于法律，则是内外无别，法律与道德不分。尽管自春秋秦汉中国社会发生了一系列巨变，一种多少是新的文明出现了，然而“早期家国不分的传统仍以某种方式延续下来，新的政治哲学把家与国安排在一个同质的序列中，……这种格局一直保持到帝国的终了，而没有根本性的改变。”试想，作为社会细胞的家与国尚且不分，社会与国家能够成为一种对立的二元存在吗？在对以“国家——社会”二分的市民社会理论分析中国历史的模式作出否定性的评述之后，梁治平引证了梁漱溟《中国文化要义》一书中的观点：“与西洋建立于阶级社会基础上的国家相比，中国实在不像是一个国家。在这里，因为缺乏阶级对立，以至国家与社会界限不清，国家消融于社会，社会与国家相浑融。社会与国家不像在西方历史上那样分别对立。”最后，梁治平得出了自己的结论：“无论国家与社会分别对立的二元的模式，还是在此基础上演绎形成的三元模式，甚至一般使用的‘国家’概念本身，都不能对传统中国的国家、社会和法律做出恰当的说明。”由此可见，梁治平是反对以“国家——社会”二元架构的模式分析中国社会及其法律的，而恰恰持有相反的主张，即以国家与社会在中国的浑然一体化作为其研究习惯法以至民间法的社会历史背景。不仅如此，梁治平对市民社会理论的有关研究也表明他倾向于否定“中国市民社会论”，而仅仅把它看作一种观照中国社会的“对照性”的概念，而且他说，“在我看来，除非这一概念的‘对照性’用法被充分地了解和运用，在中国语境中恰当地展示其分析性和规范性意义几乎是不可能的。”市民社会概论在中国仅有的“对照性”价值和梁治平对“中国市民社会论”的警觉，再次表明了他的一贯立场：“中国社会……首先被看成一个内部不存在根本差异的社会，一个所谓同质的社会。为了保持其稳定，社会利益的分化，尤其是有组织地去主张不同的社会利益以及任结党的努力，从来都受到政府的压制和打击。”而在这样一个专制的、高度一体化的国家——社会结构中，不仅市民社会不可能产生和存在，而且即使“作为一个分析工具，civil society 概念并不能贴切地刻化中国传统和当代国家——社会关系上的一些特点，相反，简单地套用这一概念很容易导致对中国社会现实的扭曲和忽略。”可见，梁治平的分析在结论上与罗威廉殊途而同归，他们都认为，主张中国存在市民社会的论调是十分荒诞的，而且以“国家—社会”二元架构或者市民社会/公共领域模式来作为分析中国社会问题的工具，其有效性是令人怀疑的，其危害性是显而易见的。所以，以此二人的观点来作为中国存在市民社会的证明，其结论的虚妄性不言自明。
这样，通过对“中国市民社会论”的否定，我们可以明确地说，在传统的中国完全不具备产生现代民主法治的基本条件，也就不能出现法治。
